Diritto degli Appalti

8 giugno 2020 
 
La tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in un primo tempo prevista dal decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, è stata poi rivista ed ampliata dal decreto legislativo 12 gennaio  2019, n. 14.
Le nuove norme sono in vigore dal 16 marzo 2019, e si applicano ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente a tale data (art. 5, comma 1-ter, d.lgs. 122/2005).
La fondamentale novità introdotta dalle nuove norme riguarda l'obbligo di stipulare il contratto preliminare avente per oggetto immobili da costruire con atto pubblico o  scrittura  privata autenticata.
In questo modo il legislatore ha inteso affidare ad un pubblico ufficiale, quale appunto il notaio, il controllo del rispetto delle norme di tutela dell'acquirente, che negli anni precedenti erano state spesso inosservate.
Dal punto di vista soggettivo la tutela si applica quando:
- il venditore   sia  un "costruttore";
- l'acquirente"  sia  una  persona  fisica;  
- l’oggetto  della  vendita   sono gli  "immobili  da  costruire",   ovvero, un immobile per il quali sia stato richiesto il permesso di costruire (o presentato altro  titolo abilitativo edilizio) e che siano ancora da  edificare, o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata essendo in uno stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità; la disciplina di tutela non si applicherebbe, dunque,  quando non risulti essere stato ancora richiesto il titolo abilitativo, e quindi non si applica alla vendita di immobili cosiddetta “sulla carta”; 
- sia stipulato un contratto che possa comportare l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, compreso quindi anche il contratto di leasing.
La legge dispone espressamente che l'acquirente non può rinunciare alle tutele previste dalla normativa, e che pertanto ogni clausola contraria è nulla.
Come accennato la grande novità introdotta dalla normativa in esame riguarda l’obbligo di stipulare il contratto preliminare avente per oggetto un immobile da costruire per atto pubblico o scrittura privata autenticata, e la legge prevede analiticamente le indicazioni che deve contenere, e i documenti che devono essere allegati.
La trascrizione del contratto preliminare
Il contratto preliminare, stipulato, appunto, per atto pubblico o scrittura privata autenticata, deve essere poi trascritto nei registri immobiliari, in modo da valere come una vera e propria “prenotazione” dell'acquisto dell'immobile, poiché la trascrizione lo rende opponibile nei confronti dei terzi.
Grazie alla trascrizione, il promittente acquirente gode, conseguentemente, di una tutela aggiuntiva rispetto alla fideiussione.
A seguito della trascrizione del contratto preliminare, il costruttore non può vendere l'immobile ad altro soggetto, né concedere un'ipoteca sull'immobile, né costituire una servitù passiva o qualsiasi altro diritto pregiudizievole. Gli eventuali creditori del costruttore non possono iscrivere un'ipoteca sull'immobile promesso in vendita, né pignorarlo.
Al momento della stipula del contratto preliminare di compravendita di un immobile da costruire (o, come abbiamo visto, di ogni altro contratto che sia idoneo a comportare il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire), ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato a procurare il rilascio e a consegnare all'acquirente una fideiussione, di importo corrispondente alle somme (e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo) che il costruttore abbia riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, debba ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento.
Il notaio deve verificare la consegna della fideiussione e la sua conformità al modello standard.
La mancanza della fideiussione è espressamente sanzionata con la nullità del contratto, che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente (trattasi dunque di nullità relativa).
Soggetti abilitati a rilasciare la fideiussione
La fideiussione  è rilasciata da una banca o da  un'impresa esercente le assicurazioni (art. 3, comma 1, del d.lgs. 122/2005).
E' stata eliminata la possibilità, prevista dalla precedente normativa, che la fideiussione fosse rilasciata da un intermediario finanziario
Cosa deve garantire la fideiussione
La fideiussione deve garantire la restituzione all'acquirente delle somme dallo stesso  effettivamente versate al costruttore:
- nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi prevista dall'art. 3, comma 2, del d.lgs. 122/2005;
- nel caso di inadempimento, da parte  del costruttore, dell'obbligo di  contrarre  e consegnare all'acquirente, all'atto  del  trasferimento  della  proprietà  dell'immobile,  la polizza assicurativa  indennitaria decennale  di cui all'art. 4 del d.lgs.  122/2005.
Quest'ultima previsione è una novità aggiunta dal d.lgs. 14/2019
In mancanza della fideiussione, il contratto preliminare non può essere stipulato.
Qualora il contratto venisse comunque stipulato in mancanza della fideiussione, la legge ne prevede la nullità, che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente (nullità relativa).
L'acquirente può dunque scegliere se agire in giudizio per far valere la nullità contratto preliminare, oppure mantenere valido il contratto stipulato, pur in assenza della garanzia fideiussoria, se ritiene di averne maggiore interesse.
La polizza assicurativa indennitaria decennale
Il costruttore è obbligato a contrarre e a consegnare all'acquirente, all'atto del trasferimento della proprietà dell'immobile, una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente (art. 4, comma 1, d.lgs. 122/2005).
Il d.lgs. 14/2019 ha introdotto, in caso di violazione di tale obbligo, la sanzione della nullità del contratto, che può essere fatta valere solo dall'acquirente (nullità relativa).
L'atto di trasferimento della proprietà dell'immobile deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa, e della sua conformità al modello standard (art. 4, comma 1-quater, d.lgs. 122/2005).
I danni coperti dalla polizza assicurativa
La polizza assicurativa indennitaria decennale deve avere effetto dalla data di ultimazione dei lavori, e deve coprire i danni materiali e diretti all'immobile, compresi i danni ai terzi, che il costruttore sia tenuto a risarcire ai sensi dell'articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale  oppure  da  gravi  difetti  costruttivi  delle  opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.
La legge parla genericamente di copertura dei danni, da intendere come copertura totale e non parziale, quindi non pare essere consentita la presenza di clausole che prevedano scoperti o franchigie, che avrebbero l'effetto di ridurre il concreto risarcimento del danno all'acquirente.
In caso di inadempimento da parte del costruttore dell'obbligo di contrarre e consegnare all'acquirente, all'atto del trasferimento della proprietà dell'immobile, la polizza assicurativa indennitaria decennale, l'acquirente che abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto preliminare ha diritto di escutere la fideiussione per ottenere la restituzione delle somme versate al costruttore (art. 4, comma 1-ter, d.lgs. 122/2005).
In tal caso la fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data dell'attestazione del notaio di non aver ricevuto, per la data dell'atto di trasferimento della proprietà, la polizza assicurativa conforme al modello standard (art. 3, comma 3, lettera b, d.lgs. 122/2005).
Il d.lgs. 14/2019 ha inoltre previsto la nullità del contratto di trasferimento della proprietà dell'immobile eventualmente stipulato, in caso di violazione dell'obbligo del costruttore di contrarre e consegnare all'acquirente la polizza assicurativa indennitaria decennale.
Per espressa disposizione di legge, la nullità può essere fatta valere solo dall'acquirente, il quale può dunque scegliere se agire in giudizio per far valere la nullità della compravendita, oppure mantenere valido il contratto stipulato, pur in assenza della garanzia assicurativa, se ritiene di averne maggiore interesse.
Si tratta pertanto, anche in questo caso, di nullità relativa.
 
 
Avv. Corrado Demolli
 

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23 aprile 2020 

Con il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (d.lgs. 14/2019), pubblicato in data 14.02.2019 sulla Gazzetta Ufficiale n. 38, il nostro legislatore ha inteso introdurre una serie di modifiche in materia di acquisto di immobili da costruire.
Trattasi di riforme che, applicabili a tutti i contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente al 16 marzo 2019, sono volte senza subbio a favorire la posizione degli acquirenti.
Ecco alcuni degli aspetti più rilevanti della riforma:
 
- ATTO PUBBLICO O SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA
L'art. 6 d.lgs. n. 122/2005, come modificato dal d.lgs. 14/2019, prescrive che il contratto preliminare e ogni altro contratto che sia diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile da costruire debbano essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.
Non è, pertanto, più sufficiente una scrittura privata semplice, in cui le firme siano apposte personalmente dalle parti senza alcuna “pubblica” verifica, risultando, viceversa, necessaria quantomeno l’autenticazione, ossia – secondo la definizione fornita dall’art. 2703 c.c. – l’attestazione da parte di un pubblico ufficiale inerente la sottoscrizione avvenuta in sua presenza, e previo accertamento dell’identità dei vari firmatari.
Legittimati ad apporre la cosiddetta “autentica” con riguardo alla scrittura privata sono i pubblici ufficiali all’uopo autorizzati, ovvero i notai: ed invero, le altre figure a cui la legge riconosce suddetto potere, in deroga al principio generale della competenza notarile (segretario comunale e provinciale in virtù della l. n. 127/1997, poi confluita nel d.lgs. n. 267/2000, ed il console, secondo quanto disposto dal d.lgs n. 71/2011, art. 28 ss.), non possono in questo caso intervenire, poiché la legge limita la loro facoltà di autenticazione alla documentazione di una situazione giuridica o fattuale, oltre che alla riproduzione di informazioni desunte da altri atti già documentati (c.d. “autentica amministrativa”).
La ratio della novella consiste nel garantire il controllo della legalità di alcuni obblighi imposti al costruttore nei confronti del promissario acquirente.
 
- GARANZIA FIDEIUSSORIA E POLIZZA ASSICURATIVA INDENNITARIA
Il pubblico ufficiale dovrà verificare che il venditore-costruttore abbia consegnato all’acquirente la garanzia fideiussoria ex artt. 2 e 3 del d.lgs. n. 122/2005, oltre alla polizza assicurativa indennitaria (la c.d. polizza decennale postuma) di cui all'art. 4 del medesimo decreto legislativo.
Con particolare riferimento alla polizza assicurativa indennitaria, trattasi di assicurazione obbligatoria che ogni costruttore di immobili sarà tenuto a stipulare – a pena di nullità dello stesso contratto preliminare – a beneficio dell’acquirente (ovvero dell’assegnatario dell’immobile) per eventuali difetti di costruzione e danni arrecati a terzi e che opererà per dieci anni a far data dall’ultimazione dei lavori, garantendo all’acquirente il risarcimento di quanto patito.
Al riguardo, il costruttore sarà considerato inadempiente nei seguenti casi:
- ove ometta di consegnare la suddetta polizza,
- ove la polizza, benché predisposta e fornita all’acquirente, risulti inadeguata dal punto di vista dei requisiti di contenuto prescritti ex lege (art. 386, c. 1, lett b) Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza);
- ove non inserisca nel contratto gli estremi identificativi della polizza assicurativa, ivi compresa la sua conformità ai parametri legislativi.
Per completezza sul punto, si precisa come i requisiti di contenuto relativi alla polizza, e menzionati nel Codice, non siano stati ad oggi ancora indicati dal legislatore.
Quanto alla nullità, il legislatore ha previsto un’ipotesi di nullità relativa, atteso che sarà l’acquirente a poter far valere la nullità del contratto preliminare o tutt’al più il giudice, chiamato comunque ad una previa valutazione degli effetti positivi che tale dichiarazione potrebbe produrre a favore del soggetto titolare dell’interesse protetto, onde evitare la frustrazione del suo interesse abitativo.
Con riguardo agli effetti della nullità, il contratto preliminare risulterà privo di efficacia, ovvero non produttivo degli effetti giuridici per i quali è stato concluso dalle parti, con la conseguenza che l’acquirente che abbia già corrisposto il prezzo al costruttore sarà legittimato a pretendere la restituzione della somma versata.
In aggiunta, il costruttore potrà altresì incorrere in un’ipotesi di responsabilità precontrattuale: l’omessa consegna della polizza decennale è indiscutibilmente qualificabile come una condotta contraria al principio di buona fede sancito dall’art. 1338 c.c., dovendosi intendere per buona fede il "dovere di cooperazione e di informazione vigente in capo alle parti, al convergente fine della stipulazione del contratto”; dovere “che va individuato ed apprezzato in relazione alla concreta fattispecie" (così Cassazione civile, n. 5920/1985).
A tale responsabilità è connessa un’azione di risarcimento danni, esercitabile nel termine ordinario di dieci anni, seppur nei limiti dell’interesse contrattuale negativo, potendo il promissario acquirente ottenere il risarcimento delle sole spese sostenute per le trattative poi rivelatesi inutili (c.d. danno emergente), oltre che delle perdite subite per non aver potuto usufruire di chance alternative, trascurate a motivo dell’affidamento riposto nella positiva conclusione del contratto rivelatosi poi nullo (c.d. lucro cessante).
Alla luce degli aspetti di cui sopra, trattasi di riforma che mira ad incidere in modo rilevante sugli oneri gravanti sul venditore-costruttore, in un’ottica di maggior tutela del solo acquirente.            
 
 
Dott.ssa Mariachiara Ceriani
 
 
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